2015-02:Offen(siv)es "Schwarzfahren"

Nicht heimlich oder täuschend, daher nicht strafbar: Offen(siv)es „Schwarzfahren“

jb Bei allen bisherigen Bestrafungen trotz Kennzeichnung wird sich auf den durch die Rechtsprechung kreierten „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ bezogen. Der muss, zumindest der Theorie der Urteile nach, von den Angeklagten ausgegangen sein, damit er die Tatbestandsmerkmale des § 265a erfüllt. Um die Strafbarkeit zu vermeiden, muss also genau dieser „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ erschüttert werden, um die Erfüllung der nötigen Tatbestandsmerkmale zu verhindern und nicht verurteilt zu werden. Die Beweislast liegt (eigentlich) beim Gericht. Es ist gefordert, zu widerlegen, dass die_er „Schwarzfahrer_in“ als solche zu erkennen war. Es muss beweisen, dass das „Schwarzfahren“ heimlich geschah.

Gekennzeichnetes „Schwarzfahren“ heißt, es nicht heimlich zu tun. Bei allem, was ansonsten von Gerichten rechtlich zweifelhaft oder erkennbar rechtswidrig entschieden wurde, bewerten auch alle Gericht das als straffrei.

Aus: BayObLG RReg 3a St 16/69, Beschluss vom 21.02.1969
Das Merkmal des Erschleichens wird nicht schon durch das bloße unbefugte unentgeltliche Sichverschaffen erfüllt. Auf die Errichtung eines gewissen Scheins kann dafür nicht völlig verzichtet werden. Wer die Unentgeltlichkeit der Leistung dem Berechtigten oder dessen Beauftragten gegenüber ausdrücklich und offen in Anspruch nimmt, erschleicht nicht.

Aus einer Kommentierung des Urteils auf www.kostenlose-urteile.de
Das Bayerische Oberste Landesgericht verneinte eine Strafbarkeit des angeklagten Protestlers wegen Erschleichens von Leistungen nach § 265 a StGB. Es sei zu beachten gewesen, dass allein die unbefugte unentgeltliche Inanspruchnahme der Straßenbahn den Tatbestand der Strafnorm nicht erfüllt. Das Nichtlösen eines Fahrscheins oder das Unterlassen der Entwertung einer gelösten Fahrkarte begründe für sich genommen noch keine Beförderungserschleichung. Vielmehr sei erforderlich, dass der Täter sich so verhält, als habe er das Entgelt entrichtet. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn ein Fahrgast gegenüber dem Fahrpersonal ganz offen die Straßenbahn in Anspruch nimmt, ohne über eine Fahrkarte zu verfügen. Ein „Erschleichen“ liege dann nicht vor.

Aus einem Bericht zum Bundesgerichtshofs-Beschluss vom 8.1.2009 - 4 StR 117/08
Danach sei unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung widersprechendes Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit umgibt.

Mehr Urteilstexte und Kommentare auf www.schwarzstrafen.de.vu.

Ist also ein_e Schwarzfahrer_in offen als solche_r gekennzeichnet, zeigt er_sie nicht mehr den „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“. Eigentlich sollte die Sache also zumindest in diesem Spezialfall klar sein. Aber: Richter_innen und Staatsanwält_innen sind keine Garanten der Rechtsstaatlichkeit (zumindest nicht in erster Linie), sondern sollen Kapital- und Machtinteresse durchsetzen. Dazu gehört nunmal der Zwang, für Leistung zu bezahlen (im Zweifel doppelt und dreifach: Steuern, Preise, Folgewirkungen usw.). Wer kein oder wenig Geld hat, soll auch benachteiligt sein. Denn Mangel ist Geschäft. Künstliche Verknappung hat oft gravierende Folgen, etwa beim weltweit gezielt und absichtlich organisierten Mangel an Nahrungsmitteln. Genug zu essen wäre für alle da, aber es soll teuer sein und wird dafür knapp gehalten. Menschen werden vom Land verjagt oder ihnen auf andere Art der Zugang zu Essen aktiv verwehrt. Strafrechtlich ist Hunger folglich keine Naturkatastrophe, sondern schlicht Massenmord. Aber er geschieht im Dienste des Kapitals, daher kümmern sich Robenträger_innen um solche Delikte nicht. Zugang zu Land, zu Trinkwasser, die Bewegungsfreiheit und vieles mehr werden aus niederen Beweggründen (Profitinteressen) be- und verhindert - weltweit und in großem Stil. Das Gleiche passiert aber auch mit den kleinen Dingen des Alltags hier, z.B. der Mobilität. Verkehrsleistungen sind ebenso wie Produkte des täglichen Bedarfs ausreichend vorhanden. Es soll aber nicht allen zugute kommen, weil nur der organisierte Mangel hohe Profite verspricht. Wer diese Logik durchbricht, muss bestraft werden. Das ist Rechtsprechung im Kapitalismus. Es ist Aufgabe der Justiz, dem Versuch, sich von dieser Unterjochung zu befreien, einen Paragraphen-Riegel vorzuschieben.
Nun ist das bei gekennzeichneten „Schwarzfahrer_innen“ nicht so einfach, denn diese nutzen geschickt eine Art Lücke im Gesetz aus und können so Kapitalinteressen unterlaufen. Das soll aber nicht sein, so der Beitrag der Justiz zum Systemerhalt. Folglich versucht diese, mit Hilfe einer Menge an den Haaren herbeigezogener Interpretationen und Rechtsverdrehungen auch gekennzeichnete „Schwarzfahrer_innen“ zu bestrafen.

Rechtsverdrehung Nr. 1: Kennzeichnung war nicht vorhanden oder zu spät

Es ist möglich, dass ein Gericht so tut, als wäre die Kennzeichnung nur eine Ausrede und tatsächlich nicht vorhanden gewesen. Gegen solche dann ja dreiste Lügen ist es mitunter schwer anzukommen. Es gilt ja nicht, was passiert ist und wie es war, sondern das, was ein Gericht urteilt. Leute in Robe glauben ja, zu wissen, wie etwas war, auch wenn sie gar nicht dabei waren. Mitunter glauben sie den Zeug_innen, die in diesem Fall aber Vertreter_innen des Unternehmens und damit in den Kapitalinteressen befangen sind. Wenn diese sich nicht erinnern können, entscheidet das Gericht oft einfach auch so, wie es für das Urteil besser passt. Beweise fehlen zwar, aber das ist oft egal.

Rechtsverdrehung Nr. 2: Die Kennzeichnung war nicht auffällig genug

Besonders häufig ist die erste Rechtsverdrehung aber bislang nicht. Es ist den Gerichten offenbar schon selbst klar, dass sie Feststellungen über Tatsachen mit einem Beweis unterfüttern müssen. Würde ein_e Zeug_in sagen, es sei keine Kennzeichnung da gewesen, dann könnte ein Urteil darauf gestützt werden. Es wäre dann zwar falsch, aber es würde halten - auch in den höheren Instanzen. Denn die Qualität eines Beweises ist regelmäßig egal - es muss nur einer da sein. Irgendwie. Allerdings gibt es meist nichts, worauf das Gericht die Annahme stützen könnte, es hätte keinerlei Kennzeichnung gegeben. Die meisten Zeug_innen erinnern sich an die Kennzeichnung oder gar nicht mehr. Also versucht es andere Tricks: Kennzeichnung ja, aber nicht so, wie es gesetzlich nötig wäre. Wo im Gesetz steht, wie eine Kennzeichnung auszusehen hat, wird das Gericht nicht verraten - es gibt keine Rechtsgrundlage.
Das Schild wäre danach technisch nicht dazu geeignet, den „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ wirksam zu erschüttern, weil z.B. zu klein, nur von einer Seite und daher nur einem Teil der tatsächlich vorhandenen Anscheinsempfänger zu sehen. Das hat bisher nur ein höheres Gericht so entschieden, nämlich das KG Berlin (Az. 1 Ss 32/11 (19/11)). Alle anderen OLGs und Gerichte auf Bundesebene sehen das ebenso wie alle (!) Kommentare anders. Eine Rechtsgrundlage für die Annahme, dass die Kennzeichnung ein bestimmtes Format haben muss, ist auch nirgends ersichtlich. Hier würde Recht geschaffen - und zwar nicht in einer Lücke, sondern entgegen dem klaren Wortlaut des Gesetzes und allen Kommentaren. Oder anders gesagt: Es erfolgt eine Bestrafung ohne Gesetz. Das wäre verfassungswidrig - aber vor Gerichten keine Seltenheit. Interessant ist ein Bundesgerichtshofurteil. Auch da geht es nicht um gekennzeichnetes, sondern um das übliche „Schwarzfahren“.

Aus dem BGH-Urteil 4 StR 117/08
Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.

Das Wörtchen „allgemein“ ist entscheidend. Denn es ist ein Wort wie umfassend oder insgesamt. Das ist mit einem Schild, wie auch immer das geartet ist, nicht mehr gegeben. Auch hier ist wieder wichtig: Die Nachweispflicht liegt auf Seiten des Gerichts. Wird nicht geklärt, ob die Kennzeichnung ausreichend wahrnehmbar ist, darf das Gericht - eigentlich - nicht annehmen, dass sie nicht sichtbar genug war. Zwei praktische Tipps können das Problem aber ohnehin aus der Welt schaffen (falls Richter_innen das Recht dann nicht mit anderen Tricks beugen): Immer an den Anfang bzw. das Ende eines Abteils setzen (also wo der Gang nicht weitergeht), so dass es nur eine Richtung gibt, von wo die Kontrolleur_innen und alle anderen gucken bzw. kommen können. Denn dann kann mensch nur von vorne mit Schild gesehen werden - und die Kennzeichnung dort reicht. Eventuell noch beim Reingehen einmal in alle Richtungen drehen (falls da schon ein_e Kontrolleur_in steht). Wer zusätzlich zum Schild auch noch Flyer pro Nulltarif oder Ähnliches verteilt, ist nach dieser Logik auf einer noch sichereren Seite. Ob das bei der Rechtsbeugungs-Neigung in Gerichtssälen dann reicht, bleibt zweifelhaft. Rechtlich ist es dann aber doppelt und dreifach klar.

Rechtsverdrehung Nr. 3: Der Inhalt der Kennzeichnung ist nicht eindeutig

Das Schild wäre nach Logik einiger Richter_innen inhaltlich nicht geeignet gewesen, den 'Anschein der Ordnungsmäßigkeit' wirksam zu erschüttern. Ein Anscheinsempfänger hätte aufgrund des Schildes sonst was denken können. So behauptete z.B. LG Hannover das ein T-Shirt mit der Aufschrift „Rechtlicher Hinweis: Ich habe den Fahrpreis nicht bezahlt und bin deshalb Schwarzfahrer“ auch ein Witz hätte sein können. Das Wörtchen „allgemein“ im zitierte BGH-Urteil ist auch hier entscheidend. Denn es stellt gerade keine Anforderungen. Jede Variante, die den Anschein durchbricht, reicht aus, um sich nicht mehr dem Anschein zu geben - und damit nicht mehr zu „erschleichen“. Zumal Gerichte gehalten sind, bei mehreren Interpretationen entweder eine nachzuweisen oder die günstigste für die_den Angeklagten anzunehmen.

Rechtsverdrehung Nr. 4: Das Ansinnen wurde (per Schild, Zuruf u.ä.) keiner berechtigten Person gegenüber gezeigt

Nach dieser Logik hätte der „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ vor Fahrtantritt, spätestens während dem Einstieg in den Zug, erschüttert werden müssen. Hierbei komme als Anscheinsempfänger ausschließlich ein_e Angestellte_r des Betreibers in Betracht. Was ist davon zu halten? Nichts. Das ergibt sich daraus, dass in Urteilen hoher bis höchster Gerichte für den Fall, dass eine Person nicht gekennzeichnet ist und deshalb, so ja die aktuelle Meinung der Gerichte, mit dem Nichtstun („Anschein der Ordnungsmäßigkeit“) aktiv täuscht und damit erschleicht, niemand da sein braucht, die_der das auch sieht. Hier genügt, dass jemand da sein könnte. Die Nicht-Kennzeichnung ist also wirksam, auch wenn sie niemandem konkretes gegenüber gezeigt wird.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 16.01.2001 - 2 Ss 365/00
Der Tatbestand des Erschleichens von Leistungen i. S. des § 265 a StGB setzt voraus, dass der Täter sich bei der Inanspruchnahme der Beförderungsleistung mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt, beispielsweise durch unauffälligen Aufenthalt in der Bahn. Nicht erforderlich ist es, dass die hierin liegende konkludente Erklärung, der Zahlungspflicht in vertragsgemäßer Weise nachgekommen zu sein, gegenüber einem zu ihrer Entgegennahme bereiten Empfänger erfolgt und dass regelmäßige Kontrollen oder vorhandene Sicherheitsvorkehrungen umgangen werden.

Aus dem BGH-Urteil 4 StR 117/08
Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem Beförderungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es genügt vielmehr, dass sich der Täter lediglich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt.

Also: Auch ohne das konkrete, physische Vorhandensein eines Anscheinempfängers kann der „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“ gewahrt und folglich auch durchbrochen werden. Dummerweise interessiert das geltende Recht viele Richter_innen und Staatsanwält_innen nicht und sie verurteilen trotzdem mit rechtswidrigen Begründungen. Oder haben die alle die entsprechenden Vorlesungen geschwänzt? Wenn deshalb all das bisher Genannte nicht helfen würde (Recht also soweit gebeugt würde), blieben neben der Revision noch drei Auswege ...

• Kein Schwarzfahren bei Fahrpreisnacherhebung ... Eine interessante rechtliche Gedankenpirouette ist die Überlegung, dass beim Nicht-„Erwischt“werden ohnehin kein Problem entsteht, beim „Erwischt“werden in der Regel ein Fahrausweis ausgestellt wird. Der hat zwar einen höheren Fahrpreis (doppelter Preis, mindestens 60 €), aber ist ein gültiger Fahrausweis. Er wird regelmäßig aber Einstiegsbahnhof ausgestellt. Anders ausgedrückt: Nach Ausstellen des Fahrpreisnacherhebung-Fahrscheins ist mensch formal nicht schwarz gefahren. Es bleibt dann nur noch der Versuch, der nach Abs. 2 des § 265a StGB auch strafbar ist. Wer sich aber kennzeichnet, versucht ja eben gerade nicht, sich die Leistung zu erschleichen, sondern versucht, sie sich nicht zu erschleichen. Es ist also der Versuch der Nicht-Erschleichung, der bei fehlender Kontrolle misslingt. Versuchte Nicht-Erschleichung ist aber wiederum nicht strafbar.
• Verbotsirrtum ... Der Gesetzestext ist eindeutig, die Kommentare gehen alle in die gleiche Richtung und fast alle Beschlüsse und Urteile höherer Gerichte auch. Es gibt passende Freisprüche ... wie soll mensch auf die Ideen kommen, dass die_der Richter_in am Amtsgericht Pillefitz ausgerechnet meint, alles bisher geltende über Bord werfen und neues Recht kreiieren zu können? So etwas ist unmöglich - und daher der Verbotsirrtum gegeben. Er war auch nicht vermeidbar, denn je intensiver mensch sich einliest, desto eindeutiger ist die Sache: Gekennzeichneten „Schwarzfahren“ ist KEINE Straftat.
• Keine Strafe ohne Gesetz ... Das ist so einfach wie logisch: Ohne dass irgendwo steht, dass etwas strafbar ist, darf auch niemand bestraft werden. Ein Gesetz, welches das nicht-heimliche Schwarzfahren (also Schwarzfahren ohne „Anschein der Ordnungsmäßigkeit“) unter Strafe stellt, gibt es nicht. Dennoch zu verurteilen, wäre ein Verstoß gegen Verfassungen - eine entsprechende Klage also möglich. Artikel 7, Abs. 1 EMRK sagt: „Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war.“

Achtung: Der erhöhte Fahrpreis ist unabhängig von der Strafbarkeit

Das ist aus doppeltem Grund ein wichtiger Aspekt. Denn erstens kommt ein_e gekennzeichnete_r „Schwarzfahrer_in“ also nicht völlig ohne Konsequenzen davon. Die 60 € sind fällig - allerdings handelt es sich dabei um eine zivilrechtliche Forderung, die jemand nicht zahlen braucht, wer kein - pfändbares - Geld hat.
Zweitens stellt die Kombination „Erhöhter Fahrpreis plus Strafe“ eine Art Doppelbestrafung dar. Genau darin unterscheidet sich der Umgang mit dem Delikt von z.B. Delikten der Autofahrer_innen. Parken die auf Fußwegen, Fahrradwegen usw., so handelt es sich „nur“ um eine Ordnungswidrigkeit. Das bedeutet erstens, dass die Polizei sich darum weder kümmern muss noch in der Regel kümmert. Täter_innen dürfen zudem nicht einfach festgehalten werden usw. Das geht nur bei Verdacht auf Straftaten - also beim üblichen „Schwarzfahren“.
Es handelt sich, wie gezeigt, um ein Delikt, welches niemanden schädigt. Dennoch wird es mit voller Wucht angegriffen: Geld zahlen (erhöhter Fahrpreis) und das ganze Instrumentarium des Strafrechts.